Malpraktis, ingilizce “malpractis” kelimesinden gelmekte olup, tıbbi hatalı uygulamalar anlamına gelmektedir. Sağlık sektöründeki bir çalışanın deneyimsizliği, dikkatsizliği, ilgisizliği veyahut bilgisizliği nedeni ile hastaya uyguladığı ya da uygulamayı ihmal ettiği bir tıbbi işlem, konulan yanlış tehşis veya eksik/yetersiz bakım hizmeti sebebi sonucu hasta zarar gördüğü takdirde, ilgili çalışanın hukuki ve cezai sorumluluğu doğmaktadır. Burada hastada oluşan zarar sadece fiziksel değil, psikolojik olarak da meydana gelebilir.
İç hukukumuzda bu konuyu düzenleyen özel bir kanun olmamakla birlikte, doktorların hataları nedeniyle hastanın yaralanması veya ölmesi halinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu uygulanacaktır. Doktorun hastayı kasti olarak öldürmediği veya yaralamadığı durumlarda, dikkatsizlik sonucu bir sorun oluşması halinde, doktorun kusuru taksir derecesinde kalmaktadır. O halde, hastanın öldüğü durumlarda 85. madde de düzenlen “taksirle öldürme” ve hasta yaralandığı durumlarda Kanunun 89. maddesinde yer alan “taksirle yaralama” suçları oluşacaktır.
Sağlık personelinin sadece cezai değil aynı zamanda hukuki sorumluluğu da bulunmaktadır. Hasta, oluşan zararlara istinaden maddi ve manevi tazminat talep edebilir. Maddi tazminata örnek olarak; zararın giderilmesi için yapılan tedavi masrafları, hastada oluşan iş gücü kaybı, hastanın gelir kaybı, ölüm meydana geldiği durumlarda defin giderleri ve destekten yoksun kalma tazminatı gösterilebilir. Manevi tazminat talep edebilmek için, zarar görenin veya vefat eden hastanın yakınlarının elem, keder, ızdırap duymaları gerekmektedir.
- Malpraktis tanımı
Hasta üzerinde yapılacak olan tıbbi müdahale öncesi hastanın iznini almak şarttır. Fakat her izin doktoru sorumluluktan kurtarmamaktadır. Örneğin, hastanın ötanaziye rızası olsa dahi doktor hastanın bu isteğini yerine getiremez. Yine doktor, hastanın iyileşeceği düşüncesiyle hastanın rızası olsa dahi hasta üzerinde deney yapamaz. Yapılacak her türlü müdahale tıbbi standartlara uygun olmak zorundadır. Tıbbi standartla uyulmadan yapılan her müdahaleye ise malpraktis denilmektedir.
2. Malpraktis davalarında taraflar
Bu davayı zarar gören herkes açabilir. Hasta yakınları, içinde bulunulan durumdan manevi olarak etkilendikleri takdirde davacı sıfatına haiz olabileceklerdir. Yine hasta vefat ettiğinde yakınlarının davacı olabilmeleri mümkün. Davayı, zarara uğratan sağlık çalışanına, çalışanın bağlı bulunduğu sağlık kurumuna ve sağlık personelinin mesleki sorumluluk sigortası bulunduğu takdirde ilgili sigorta şirketine karşı açmak mümkündür. Özel hastanelerde çalışan sağlık personeline karşı doğrudan dava açmak mümkün iken, hatalı uygulamayı gerçekleştiren kişi kamu personeli statüsünde ise kendisine karşı doğrudan tazminat davası açılamaz. Dava, kamu hastanesine karşı açılır ve hastane dilerse ödemek zorunda kalacağı miktarı rücu edebilir.
Maddi ve manevi tazminat davaları suç duyurusu ile aynı tarihlerde açılabileceği gibi, ceza yargılamasının sonlanması akabinde de açılabilmektedir. Her ne kadar tazminata ilişkin görülen davada hakim ceza mahkemesinde verilen kararla ve kusur tespitiyle bağlı değilse de, maddi vakıalara ilişkin yapılan tespitlerle bağlıdır. Örneğin, ceza yargılaması sonucu sanık hakkında beraat kararı verilse dahi, davalı sıfatı ile yargılandığında aleyhine maddi ve/veya manevi tazminata hükmolunabilir. Yine ceza yargılamasında tespit olunan kusur ve zararın miktarı ile bağlı kalınmadan, özel hukuk yargısında yeniden tespit için bilirkişi talebinde bulunmak mümkündür.
3. Görevli ve Yetkili Mahkeme
Görevli mahkemeler somut olaya göre değişmekte olup, bunlar kural olarak Tüketici Mahkemeleri, Asliye Ticaret Mahkemeleri ve İdare Mahkemeleridir. Eser veya vekalet ilişkilerine dayanarak açılacak davalara ilişkin görevli mahkeme Tüketici Mahkemesidir. Sağlık kurumu aleyhine ise davalar İdare Mahkemelerinde açılmaktadır. Dava, sigorta şirketine karşı açılmak istendiği durumlarda, görevli mahkeme Asliye Ticaret Mahkemesidir.
Genel yetkili Mahkeme ise, davalının yerleşim yeri mahkemesidir. Tüketici Mahkemelerinde görülecek davalara ilişkin genel yetkili mahkemelerde dava açılabileceği gibi özel yetkili mahkemelerde de dava açılabilir. Özel yetkili mahkemeler ise sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesi ve tüketicinin yerleşim yeri mahkemesidir. Haksız fiile dayanıldığı durumlarda genel yetkili mahkemelerde dava açılabileceği gibi, özel yetkili olan; haksız fiilin işlendiği yer mahkemesi, zarar haksız filin işlendiği yerden başka bir yerde meydana gelmişse, zararın meydana geldiği yerde ve haksız fiillerde zarar görenin ikametgahında da dava açılabilir.
4. Dava zamanaşımı süreleri
Bu davada kural olarak zamanaşımı süresi 5 yıldır. Zira, doktor ile hasta arasında ister vekalet ister eser sözleşmesine dayalı bir ilişki olsun, kanunen bu süreler 5 yıldır. Bazı hallerde, doktor hastanın rızası veya haberi olmaksızın hasta üzerinde bir işlem gerçekleştirebilir ve bunun sonucunda bir zarar oluşabilir. Bu durumda 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu uyarınca vekaletsiz işgörme bahse konu olmaktadır ve zamanaşımı süresi 10 yıla çıkmaktadır. Dava zamanaşımı süresi Cumhuriyet savcısına yapılan suç duyurusu ile de durmaktadır. Ayrıca haksız fiile dayalı olarak malpraktis davaları iki yıl ve her halde fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yıl içinde açılması gerekmektedir.
5. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun “malpraktis” tanımı
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2017/271E. – 2017/278K. sayılı ve 16.05.2017 tarihli ilamında ise tanım şu şekilde yapmaktadır:
“…Tıpta hatalı uygulamalar, İngilizce “malpractice” sözcüğünün Türkçe okunuşuyla “malpraktis“, “hekimliğin kötü uygulanması”, “tıbbi kötü uygulama”, “uygulama hatası”, “tıpta yanlış uygulama” gibi çeşitli kavramlarla isimlendirilmekle birlikte en geniş olarak kabul gören ve kullanılan kavram “tıbbi hata”dır.
Türk Tabipler Birliğinin kabul ettiği 01.02.1999 tarihli Hekimlik Meslek Etiği Kurallarının 13. maddesinde “Hekimliğin Kötü Uygulanması (Malpractice)” başlığı altında; “Bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeniyle bir hastanın zarar görmesi” biçiminde tanımlanan tıbbi hata kavramı; Dünya Tabipler Birliğinin 44. Genel Kurulunun “Malpractice Bildirisi” olarak da bilinen sonuç bildirgesinde, tıbbi yanlış uygulama ile tıbbi bakım ve tedavi sırasında görülen hekimin hatasından kaynaklanmayan durumların birbirinden ayrılması gerektiği vurgulanarak; “a) Tıbbi yanlış uygulama; doktorun tedavisi sırasında standart uygulamayı yapmaması, beceri eksikliği veya hastaya tedavi vermemesi ile oluşan zarar, b) Tıbbi uygulama sırasında öngörülemeyen bilgi ya da beceri noksanlığı sonucu oluşan ise; istenmeyen sonuçtur ve bunda hekimin sorumluluğu yoktur” şeklinde; Sağlık Bakanlığı tarafından hazırlanan ancak kanunlaşmamış bulunan “Tıbbi Hizmetlerin Kötü Uygulanmasından Doğan Sorumluluk Kanunu Tasarısı”nın 3. maddesinde ise; “Sağlık personelinin kasıt, kusur ve ihmali ile standart uygulamayı yapmaması, bilgi ve beceri eksikliği ile yanlış ya da eksik teşhiste bulunması ya da hastaya tedavi vermemesi ile oluşan ve zarar meydana getiren fiil ve durumlar” biçiminde tanımlanmıştır. Tıbbi müdahaleler genel olarak “izin verilen risk” kapsamında gerçekleştirilen müdahalelerdir. İzin verilen risk, hukuken müsaade edilen tehlike oluşturma alanı olarak tarif edilmektedir. Kişiler zarar ya da tehlike doğuracak bütün davranışlarında cezalandırılma tehdidi altında bulunmamalıdır. Toplumsal gelişmeyi sağlamak veya daha kıymetli hukuki değerlere ulaşabilmek için bazı durumlarda kişilere yaptıkları işin niteliği gereği belirli oran ve ölçüde risk oluşturması için izin verilmelidir. Önemli olan belirlenen kurallara uygun şekilde gerçekleştirilen davranışların izin verilen risk alanı içinde yapılması ve neticenin de bu alan içinde gerçekleştirilmiş olmasıdır. Bu takdirde sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Tıbbi müdahale çeşidi olarak ameliyat yapılması, maden ocağı işletilmesi, spor faaliyeti, patlayıcı madde üretimi, trafikte araç kullanılması, kurallara uygun olarak av yapılması ve endüstriyel tesis işletilmesi izin verilen risk alanlarına örnek olarak gösterilmektedir. Ancak konunun uzmanı olmayan doktorun teşhis veya tedaviyi üstlenmesi anlamında üstlenme kusuru ve gerek doktorun bireysel olarak gerekse çalıştığı kurum yönünden kurumsal olarak organizasyon kusurunun, izin verilen risk dışında kaldığını söylemek mümkündür.
Doktorun, tıbbi müdahale sırasında; standart uygulamayı yapmaması, bilgi, beceri veya deneyim eksikliği ile yanlış ya da eksik teşhis veya tedavide bulunması, gerektiği ölçüde ilgi ve itina göstermemesi veya hastaya gereken tedaviyi vermemesi neticesinde tehlike ve zarar oluşturan eylemleri tıbbi hata olarak kabul edilecektir. Tedavi sonrası bakım ve kontrol yükümlülüklerine aykırılıkların da bu bağlamda değerlendirilmesi gerektiği izahtan varestedir. Ön muayenesinin eksik yapılması, hastanın anamnezinin (geçmiş bilgisi) ya hiç ya da gerektiği gibi alınmaması veya gerekli tetkiklerin yapılmaması teşhis aşamasında; gereken tıbbi müdahalenin hiçbir şekilde yapılmaması, ameliyat sırasında hastanın vücudunda yabancı madde unutulması, yanlış tedavi yöntemi seçilmesi, yanlış ilaç verilmesi, hastanın veya müdahale edilecek uzvun karıştırılması, müdahalenin ölçüsüz bir şekilde yapılması, hijyen kurallarına dikkat edilmemesi veya hatalı ameliyat tarzının benimsenmesi de uygulamada tedavi aşamasında görülen tıbbi hata örneklerindendir. (Nebahat Kayaer, Ceza Hukukunda Hekimin Tıbbi Müdahalesi Çerçevesinde İşlenen Taksirle Öldürme Suçu (yayınlanmamış doktora tezi) Dokuz Eylül Üniversitesi Kamu Hukuku Anabilim Dalı, İzmir, 2012, s.237 vd)
Bu noktada komplikasyon kavramının da izah edilmesi gerekmektedir. Türk Dil Kurumunun Bilim ve Sanat Terimleri Sözlüğünde; “Bir hastalığın devamı sırasında oluşan başka patolojik olaylar veya hastalıklar, ardıl sorun, karmaşıklık” şeklinde tanımlanan komplikasyon, doktorun müdahale sırasında bilgi, beceri ve deneyim eksikliği olmaksızın standart uygulamayı, doğru teşhis ve tedaviyi özenli bir şekilde gerçekleştirmesine rağmen öngörülemeyecek ve engellenemeyecek şekilde ortaya çıkan, hekimliğin kötü uygulanmasından kaynaklanmayan zarar doğurucu durumları ifade etmektedir. Tıbbın kural ve gereklerine uygun davranıldığı halde hastanın veya doktorun elinde olmadan gelişen öngörülememiş ve engellenememiş zarar veya sonuç söz konusu ise komplikasyondan bahsedilir. Kusursuz sorumluluğun kabul edilmediği ceza hukuku sistemimizde failin bu durumdan sorumlu tutulabilmesi mümkün değildir.
…
Uyuşmazlık konusunun çözümüne ilişkin olarak görevi ihmal suçunun da üzerinde durulmalıdır.
5237 sayılı TCK’nun “Görevi kötüye kullanma” başlıklı 257. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen ihmali davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, suç tarihi itibarıyla; “Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş
…
Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle “mağduriyet”, “kamunun zarara uğraması” ve “haksız menfaat” kavramlarının açıklanması ve somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.
Mağduriyet kavramının, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp, bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmelidir. Bu husus madde gerekçesinde; “Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olunması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir” şeklinde açıkça vurgulanmış, öğretide de; mağduriyetin sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmeyeceği, mağduriyet kavramının ekonomik zarar kavramından daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir. (M. Emin Artuk-Ahmet Gökçen-A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s.911 vd.; Mahmut Koca – İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s.772; Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kanbur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız – İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s.974) …”
Ayrıca belirtmekte yarar var: Hastanın vefatı sonucu yanlış tıbbi uygulama yapıldığından kuşku duyulduğunda ise hükme esas alınması üzere adli tıp raporu talep edilerek konunun açıklığa kavuşmasını sağlamakta yarar vardır. 23/04/2020
Av. Özgür DOĞAN
gözetiminde
Stj. Av. Zeynep TELEF
