COVİD-19 SALGINININ İŞ GÜVENLİĞİ VE SAĞLIĞI MEVZUATI
ANLAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ
Tüm dünyada olduğu gibi ülkemizde de etkisi gösteren Covid-19 salgını Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemik salgın ilan edilmiş, bireysel ve sosyal hayatları olumsuz etkilediği gibi çalışma hayatına da ciddi şekilde etkilemiştir. Bu süreçte işçi – işveren ilişkisi, işçinin hakları, işverenin yükümlülükleri, çalışma esnasında Covid-19’a yakalanılmasının iş kazası olup olmayacağı, işçinin çalışmaktan kaçınma hakkının olup olmadığı ve bunun gibi işçi-işveren bakımından gündeme gelebilecek hukuki meselelerin titizlikle ele alınması gerekmektedir. Bu yazımızda da İş Hukuku anlamında güncel meseleler değerlendirilecektir. Önemle belirtmek gerekir ki, salgın nedeniyle yaşanılan süreç ve bu süreç nedeniyle meydana gelen uyuşmazlıkların çözümü uygulama sırasında netlik kazanmaya başlayacaktır.
1-) İŞ KAZASI NEDİR?
İşverenlerin iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin sorumluluğunun temelinde “işçiyi gözetme borcu” gelmektedir. İşverenin işçiyi gözetme borcu, işçiye zarar verici her türlü davranıştan kaçınmak, işçinin hayatını, sağlığını, kısacası maddi ve manevi kişiliğini korumak demektir. Bu yükümlülük kaynağını Anayasa’dan almakta olup, Anayasal nitelikli bir hak olan yaşam hakkının bir gereği olarak karşımıza çıkmaktadır.
Aynı zamanda işverenin işçiyi gözetme borcu, sözleşme ilişkisinden doğan bir borç olup, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 114’üncü maddesine göre borçlunun, genel olarak her türlü kusurdan sorumlu olacağı norm altına alınmıştır.
İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4. maddesinde işveren bakımından; sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi, iş sağlığı ve güvenliği hakkında eğitim ve bilgi verilmesi, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması vb. gibi bir takım tedbirlerin alınması yükümlülüğü düzenlenmiştir. İşverenin bu yükümlülüğüyle işçinin maddi varlığının yanı sıra manevi varlığının da korunması amaçlanmaktadır. İşbu husus 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 417. Maddesinde de hüküm altına alınmış, işverenin işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almakla, araç ve gereçleri noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu ifade edilmiştir.
Kanunlarla sadece işverene yükümlülük getirilmekle yetinilmemiş, bununla birlikte işçilerin de bu yükümlülüklere uyacakları yine 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 417. maddesinde “işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür” denilmek suretiyle belirtilmiştir.
İş kazası kavramını irdeleyecek olursak;
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 13. Maddesinde iş kazasının unsurları düzenlenmiştir. Buna göre iş kazası,
- a) Sigortalının işyerinde bulunduğu sırada,
- b) İşveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle sigortalı kendi adına ve hesabına bağımsız çalışıyorsa yürütmekte olduğu iş nedeniyle,
- c) Bir işverene bağlı olarak çalışan sigortalının, görevli olarak işyeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda,
- d) Bu Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki emziren kadın sigortalının, iş mevzuatı gereğince çocuğuna süt vermek için ayrılan zamanlarda,
- e) Sigortalıların, işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere gidiş gelişi sırasında, meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen engelli hale getiren olaydır.
6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun madde 3/1-g bendinde ise iş kazası, “işyerinde veya işin yürütümü nedeniyle meydana gelen, ölüme sebebiyet veren veya vücut bütünlüğünü ruhen ya da bedenen engelli hâle getiren olayı… ifade eder” şeklinde tanımlanmıştır.
2-) İŞÇİNİN KORONA VİRÜS SALGININA YAKALANMASI İŞ KAZASI OLARAK DEĞERLENDİRİLEBİLİR Mİ?
İşyerinde meydana gelen iş kazaları nedeniyle işverenin hukuki sorumluluğu öncelikle kusura dayanmaktadır. Kusur sorumluluğunda; sorumluluğun doğması için kusur unsuru yanında, zarar, nedensellik bağı ve hukuka aykırılık unsurlarının da bulunması gerekmektedir. İş kazasında da öncelikle illiyet bağını tespit etmek gerekmektedir. Bir işçinin Covid-19’a maruz kalmasının iş kazası kapsamında sayılıp sayılmayacağına dair illiyet bağının tespitinin oldukça zor olacağı muhakkaktır. Zira Covid-19, kuluçka süresinde hastalığa dair belirti vermeksizin kişinin olağan hayatına devam etmesine imkân tanıyabilmekte ve hatta kuluçka süresi geçtikten sonra bile virüsü taşıyan kişide bir belirti olmamasına rağmen kişi virüsü başkalarına bulaştırabilmektedir.
Konuya Yargıtay’ın emsal oluşturabilecek bir kararı ile devam etmekte yarar vardır. Yargıtay 21. Hukuk Dairesi 15.04.2019 Tarih, 2018/5018 E. ve 2019/2931 K. Sayılı Kararı’nda işveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle bulaştığı anlaşılan H1N1 virüsüne bağlı olarak işçinin daha sonra ölümü iş kazası olarak kabul edilmiş olup Yargıtay tarafından iş kazası tanımı geniş yorumlanmıştır.
Gerçekten de Yargıtay işbu kararında aynen, “…Yasanın iş kazasını sigortalıyı zarara uğratan olay biçiminde nitelendirmiş olması illiyet (nedensellik) bağını iş kazasının bir unsuru olarak ele almayı gerektirmiştir. Ne var ki, burada aranan “uygun illiyet (nedensellik) bağı” olup, bu da yasanın aradığı hal ve durumlardan herhangi birinde gerçekleşme olgusu ile sonucun birbiriyle örtüşmesi olarak anlaşılmalı, yasada olmadığı halde, herhangi başkaca kısıtlayıcı bir koşulun varlığı aranmamalıdır. Kısacası; anılan yasal düzenleme, sosyal güvenlik hukuku ilkeleri içinde değerlendirilmeli; maddede yer alan herhangi bir hale uygunluk varsa zararlandırıcı sigorta olayının kaynağının işçi olup olmaması ya da ortaya çıkmasındaki diğer etkenlerin değerlendirilmesinde dar bir yoruma gidilmemelidir. (HGK 2009/21-400 Esas,432 Karar) Somut olayda, TIR şoförü olan davacı murisinin 26.11.2009 tarihinde davalı işveren tarafından Ukrayna’ya sefere gönderildiği,11.12.2009 tarihinde Türkiye’ye giriş yaptığı, Adli Tıp Kurumu raporunda, H1N1 virüsünün kuluçka süresinin 1-4 gün arasında değiştiği, murisin 13.12.2009 tarihli hastaneye başvurusunda belirttiği şikâyetlerin hastalığın başlangıç belirtileri olduğu takdirde hastalığın bulaşmasının bu tarihten 1-4 gün öncesinde gerçekleşmiş olacağının bildirildiği, buna göre davacı murisinin, işveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle Ukrayna’ya yapılan sefer sırasında bulaştığı yukarıda belirtilen rapor kapsamından anlaşılan H1N1 virüsüne bağlı olarak, daha sonra meydana gelen ölümünün iş kazası olarak kabul edilmesi gerektiği açıktır. O halde, davacı ve davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır” şeklinde hüküm vermiştir.
Yargıtay pandemi olarak kabul edilen domuz gribine (H1N1 virüsü) bağlı ölüm olayını belirli kriterler çerçevesinde iş kazası saymıştır. Bu karar, belli şartların varlığı halinde Covid-19 olaylarında da emsal teşkil edebilecek bir karar olup, Covid-19 için de iş kazası değerlendirmesi yapılabilmesini sağlayacaktır. İşçinin Covid-19 salgınına işveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle yakalandığının tespit edilmesi durumunda, olayın iş kazası olarak kabul edilmesi ve işverenin sorumluluğunun doğması gerekecektir. Fakat illiyet bağının kurulması noktasında tartışmalar ve belirsizlikler olacağı da bir gerçektir. Burada önemli olan husus Covid-19’un nerede ve ne zaman bulaştığının tespit edilmesidir. Zira işçinin, işveren tarafından verilen işin yapılması esnasında değil de iş yeri dışında herhangi bir yerden veya herhangi bir kişiden kaynaklı olarak Covid-19’a yakalanmış olması durumu da mümkündür. İşçinin, işveren tarafından yürütülmekte olan iş sebebiyle bu hastalığa yakalandığının tespit edilmesi durumunda söz konusu olay iş kazası kapsamında değerlendirilebilecek ve işveren sorumlu tutulabilecektir. Virüse yakalanma durumu ile işçinin ifa ettiği iş arasında bir illiyet bağı var ise yahut işçinin işverene ait işin görülmesi sırasında virüse yakalandığından bahsedilebiliyor ise iş kazası nitelendirilmesi yapılabilecektir.
Örneğin bir market çalışanının maske ve eldiven kullanması gerekirken işvereni tarafından bu koruyucu malzemelerin verilmediği hallerde bu çalışanın Covid-19’a yakalanma riski oldukça yüksektir. Bu durumda çalışanın virüse yakalanması halinde meydana gelen zarar bakımından uygun illiyet bağı rahatlıkla kurulabilecek ve uğranılan bu zarar iş kazası olarak nitelendirilebilecektir.
Dolayısıyla her bir olayı kendi özelinde -5510 sayılı Kanunu’nun 13’üncü maddesinde iş kazası olarak kabul edilen haller göz önünde bulundurularak- ayrı ayrı değerlendirmek gerektiğinin altı çizilmelidir.
3-) COVİD-19 SALGINI KARŞISINDA İŞVERENLERİN İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ MEVZUATI KAPSAMINDA İŞYERLERİNDE ALMASI GEREKEN BİRÇOK ÖNLEM BULUNMAKTADIR.
Yukarıda bahsettiğimiz üzere olay ile zarar arasında uygun illiyet bağı kurulduktan ve olayın bir iş kazası olarak kabul edilip edilmeyeceğine karar verildikten sonra dikkat edilmesi gereken husus, sorumluluğun belirlenmesi noktasında işverenin gerekli önlemleri alıp almadığıdır.
İş kazasının söz konusu olduğu durumda işvereni sorumluluk altına sokan esas neden sözleşme yahut yasanın kendisine yüklediği yükümlülükleri kasten ya da ihmalen yerine getirmemesidir. İşverenin bu kusurlu hareketinin tespitinde ise içinde bulunduğu kişisel durum değil, aynı durumdaki dikkatli, makul ve sorumluluk duygusu taşıyan bir insanın hareket tarzı esas alınacaktır. Böylece her somut olayda işverenin irade ve zekâ gücü, yetenekleri, fiziki nitelikleri ve bilgisine göre hukuka aykırı sonucu önleyip önleyemeyeceği hesaba katılmaksızın, sorumluluk objektif bir ölçüye göre belirlenecektir.
Kusurun objektifleştirilmesine bağlı olarak aynı koşullar altında bulunan kimselerden aynı davranışlar beklenmektedir. Dolayısıyla, işyerleri farklı risk grubunda yer alan işverenlerin iş sağlığı ve güvenliği konusunda göstermesi gereken özen de şartlara göre değişecek, yapılan ve görülen işin tehlikesi arttığı ölçüde, gösterilmesi gereken özen de artacaktır.
İşverenin kanundan ve sözleşmeden doğan sorumluluğu kapsamında, iş yerinde çalışanlar için dezenfektanların temini, hijyen kurallarına uyulup uyulmadığının takibi, işyerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi, çalışma ortamında çalışanlar arasında mesafe düzenlenmesi, çalışma ortamının dezenfekte edilmesi, çalışma saatleri düzenlenmesi, kişilerin işe uygunluğunun gözetilmesi, kronik rahatsızlığı olanların çalışmasına izin verilmemesi, hastalığı kapma ihtimalinin yüksek olduğu yerlere çalışanların gönderilmemesi, çalışanlara bu hastalığa karşı bilgilendirme yapılması, işçilerin periyodik muayenelerinin arttırılması, iş için yurt dışı seyahatlerinin ertelenmesi ya da karantina süresine uyulması, veyahut evden çalışma imkanı bulunan bir iş ise işçinin çalışma düzeninin buna göre değiştirilmesi gibi hususlarda tedbir almış olması önem arz etmektedir.
İşverenlerin İş Sağlığı ve Güvenliği mevzuatı kapsamında işyerlerinde alması gereken birçok önlem bulunmakta olup salgın hastalık karşısında nasıl bir tutum izlediği, gerekli yükümlülüklerini yerine getirip getirmediği araştırılmalıdır. İşverenin bu yükümlülüklere aykırı hareket etmesi durumunda cezai ve hukuki sorumlulukları doğacaktır. Belirtmek gerekir ki son dönemlerde Yargıtay’ın, işverenin hukuki sorumluluğunun, kusursuz sorumluluğa yaklaştırıldığına dair karar verdiği kararlar öne çıkmakta, işveren tarafında birçok önlem alınsa dahi yargılama esnasında bunlar yeterli görülmemektedir. Dolayısıyla işverenin sorumluluğunun kusur sorumluluğu mu yoksa kusursuz sorumluluk mu olduğu konusunda bir içtihat birliği oluşmuş değildir. Bu nedenle her somut olayı kendi koşulları içinde değerlendirmekte yarar vardır.
4-) İŞVERENİN HER TÜRLÜ TEDBİRİ ALMASINA RAĞMEN İŞÇİNİN COVİD-19 VİRÜSÜNE YAKALANMASI DURUMUNDA İŞVERENİN SORUMLULUĞU DEVAM EDECEK MİDİR?
Covid-19 virüsünün işyerinde çalışanlara bulaşmasını engellemek için işverenin her türlü tedbiri almış olmasına rağmen hastalığın işçilere bulaşmasının önüne geçemediği durumlar olabilecektir. Ancak bu durumda işverenin kusursuz olduğu iş kazalarında da işverenin sorumluluğuna gidilebilecek midir sorusu gündeme gelecektir.
Yargıtay’ın birçok kararında “kaçınılmazlık” kavramı üzerinde durulmuş, kaçınılmazlık durumunun iş kazası olgusunu ortadan kaldırmayacağına ve işverenin sorumluluğunun devam edeceğine karar verilmiştir. Ancak bu durumda işveren hakkaniyet gereği zararın tamamından sorumlu olmayacaktır.
YARGITAY 21. HD E. 2019/4094 K. 2019/7643 T. 10.12.2019 künyeli kararında da; “Kaçınılmazlık beklenmeyen hal olarak nitelendirilir. Kaçınılmazlığın bir başka adı da aksi tesadüftür. Kaçınılmazlık öngörülebilir fakat engellenemeyen hadiseleri ifade eder. Bazen her türlü önlemin alınması durumunda dahi iş kazası ya da meslek hastalığı meydana gelebilir. Kaçınılmazlık durumunda zararın tümüne işçinin katlanması hakkaniyete uygun düşmez Yargıtay uygulamalarında kaçınılmazlık durumunda sorumluluğun paylaştırılması kural olarak %60 işveren, %40 kazalı kusuru olarak sorumluluğun paylaştırılması şeklindedir.(…) davacılar murisinin ölümü ile neticelenen olayda %100 “kaçınılmazlık” olgusunun etkili olduğu açıktır.”
Yargıtay 21. Hukuk Dairesi’nin E. 2019/5246 K. 2020/975 T. 20.2.2020 künyeli kararında kaçınılmazlık kavramı irdelenmiş ve iş kazasının kaçınılmazlıktan kaynaklandığı durumlarda kaçınılmazlığın yükünün taraflardan sadece birisine yüklemenin adalet duygusunu zedeleyeceği, bunun her iki taraf açısından da önlenemez bir olay olduğuna göre, beklenmeyen olayın neden olduğu olumsuz sonuçlara her iki tarafın da hakkaniyet gereği katlanması gerektiği ifade edilmiştir;
Sonuç olarak ; Covid-19 salgının getirdiği tüm hukuki uyuşmazlıklar titizlikle ele alınmalı ve irdelenmelidir. Covid-19 ile ilgili olarak her olay genelleme yapmaksızın kendi içinde bir değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Bununla birlikte eylem ve zarar arasında uygun illiyet bağı kurulduğunda, işverenin salgın hastalık tehlikesi karşısında nasıl bir tutum izlediğine, gerekli sorumluluk ve yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğine dair inceleme yapılması gerekmektedir. Yapılacak inceleme sonucu, her olayın kendi koşulları içinde değerlendirilmesi ile işverene kusur atfedilebileceği gibi kaçınılmazlık unsurundan da söz edilebilecektir.14.04.2020
Av. Mahur ÖZDARENDELİ
